Marchés-Fr

De nombreuses entreprises ont l’image d’une administration qui paye ses fournisseurs avec des délais hors normes. Cependant, cette perception est erronée. Lorsque l’on rapproche les délais de paiement des marchés privés, calculés par l’Association Française sur les Délais des Crédits managers et conseils (AFDCC) avec les chiffres des paiements publics analysés par la BDPME en 2002, nous trouvons des résultats très proches¹.

La différence de délais de paiement entre le secteur public et le secteur privé est faible. En effet, dans les services le délai de paiement est plus long de 4 jours dans le public que le privé. Dans le secteur de l’industrie les délais de paiements sont identiques (0 jours de différence). Pour le secteur du commerce et le BTP les délais de paiements dans le public sont plus court (respectivement 2 jours et 8 jours) de moins que dans le privé.

Outre des délais de paiement significativement proches, l’administration publique verse des intérêts moratoires lorsque les délais de paiement dépassent les 45 jours (sauf pour les établissements du service de santé des armées où le délai est fixé à 50 jours²). Le montant des intérêts moratoires est égal à « l’intérêt légal en vigueur à la date à laquelle les intérêts moratoires ont commencé à courir, augmenté de deux points »³. La possibilité d’avoir recours aux intérêts moratoires est bien sûr à atténuer : il évident qu’une PME aura des réticences à demander cette compensation. Les entreprises ont peur de voir leurs liens commerciaux se détériorer avec l’administration redevable des intérêts.

En plus de la possibilité d’avoir recours à des intérêts moratoires, OSEO (ancienne BDPME) a mis en place des prêts qui permettent de soulager la trésorerie de la PME répondant aux appels d’offres.
Afin de relativiser le retard que l’administration peut avoir pour payer ses fournisseurs, il est également important de souligner que l’administration peut, elle aussi être victime de retard de livraison de ses fournisseurs. Ainsi, en janvier 2006, François Lureau, délégué général pour l’armement à la tête de la Délégation Générale pour l’Armement (DGA), s’est plaint du retard constant de livraison de ses fournisseurs⁴. De nombreuses PME font bien évidemment partie des fournisseurs de la DGA.
La jurisprudence affirme que lorsqu’une entreprise fait face à des délais de retard de livraison elle n’est pas tenue de verser des pénalités à l’administration⁵. A contrario, l’administration est obligée de payer des intérêts moratoires dans tout les cas de retards de paiement⁶. Ces dispositions montrent que l’État souhaite réellement pénaliser le retard de paiements des administrations, mais reste flexible sur les retards de livraison.

Il apparaît indéniable qu’il doit être fait un gros travail d’information sur les modalités réelles de réponses à un appel d’offres. L’exemple de la perception erronée des délais de paiement reflète bien la nécessité d’informer les PME sur les modalités de passation des marchés publics. En informant clairement les PME sur le déroulement de toutes les phases d’un appel d’offres, l’obstacle de la mauvaise perception sera franchi et l’accès des PME aux marchés publics facilité.1 Cornillard S., 2004 : PME et marchés publics, p.37, Paris, Regards sur les PME - L’agence des PME.

2 Cornillard S., 2004 : PME et marchés publics, p.33, Paris, Regards sur les PME - L’agence des PME.

3 Article 98 du CMP 2006.

4 Ruello A., « La DGA pointe du doigt l’incapacité des industriels à tenir leurs délais », Les Echos, 17/01/2005.

5 CE 23 février 2004 - Recueil marchés publics : 2004 – 2005 ; études, un an de jurisprudence, Paris, Edition Le Moniteur, 2005, p : 105-106.

6 CE 17 octobre 2003, ministre de l’Intérieur C/syndicat intercommunal d’assainissement le Beausset - Recueil marchés publics : 2004-2005 ; études, un an de jurisprudence, Paris, Edition Le Moniteur, 2005 p : 70-71.

L’entrepreneur individuel et la réussite dans le « business » sont à la base du rêve américain. En effet les États-Unis ont depuis toujours une croyance optimiste dans la réussite individuelle par la création d’entreprises.

Le gouvernement fédéral se devait de protéger cet esprit d’entrepreneur. C’est ce qu’il a fait en 1953 en créant le Small Business Act (SBAct), initiative qui vise à favoriser les PME dans le tissu économique du pays.

Dans la section 202 du SBAct, le congrès affirme que « Le gouvernement doit aider, conseiller et protéger dans toute la mesure du possible les intérêts de la petite entreprise, afin de préserver l’esprit de libre concurrence, d’assurer qu’une proportion équitable des marchés publics soit passée avec de petites entreprises, et de maintenir en la renforçant l’économie de la Nation dans son ensemble »¹.

Le SBAct, au fur et à mesure de l’alternance entre républicains et démocrates, utilisé comme un levier économique sur la politique du pays. A la base, sa création avait pour but une volonté de « Affirmative Action »², puisqu’il permettait d’intégrer de nombreux soldats américains dans l’économie de leur pays. Encore aujourd’hui, il permet de niveler le niveau des inégalités en intégrant les minorités américaines dans l’économie.

La loi du Small Business Act a crée une administration qui porte le titre de la Small Business Administration (la SBAadministration) et qui a pour but de faire respecter le SBAct. La SBAdministration n’a pas d’organisme équivalent en France puisqu’il regroupe à la fois le ministère des PME, OSEO, les structures de capital-risque et les CCI. A leur démarrage, des entreprises prestigieuses ont bénéficié du soutient de la SBAdministration comme Apple, Intel ou bien Federal Express.

Les principaux pôles de la SBAdministration sont la défense des petites entreprises, la formation, le conseil, l’assistance technique et l’accès aux marchés publics.

Le gouvernement américain dépense plus de 200 milliards de dollars, ce qui fait de ce pays le premier acheteur public de la planète. Dans la logique américaine, il semble normal de faire profiter aux PME d’un juste accès aux marchés publics.

En début d’année, la SBAdministration fixe des seuils de marchés publics que les administrations étatiques doivent réserver aux PME. Les seuils avoisinent les 20% et tiennent compte des caractéristiques de chaque administration. La part qui est réservée par administration les oblige à une implication importante dans le processus de participation des PME à la commande publique. A la fin de l’année, les données de chaque administration sont remontées à la SBAdministration, ce qui permet de centraliser les détails de la commande publique. Les États-Unis, contrairement à la France possèdent des données chiffrées très fiables.

Les PME se voient réserver les marchés publics dans les cas suivants :

• pour les marchés de fournitures ou de services dont le montant du marché est estimé entre 2 500 dollars et 100 000 dollars.

• lorsque le montant du marché est supérieur à 100 000 dollars et qu’il existe de très grandes chances qu’au moins deux PME formulent une offre intéressante.

• lorsque seulement les grandes entreprises peuvent répondre à l’appel d’offres, les PME se voient attribuer une réservation partielle du marché (équivalent de l’allotissement).

• les appels d’offres remportés par une grande entreprise d’une valeur de plus de 500 000 dollars doivent comporter « un plan de sous-traitance » montrant la part à laquelle les PME ont le droit, et plus particulièrement les PME dirigées par une personne appartenant à une minorité.

Les PME défavorisées bénéficient d’aides complémentaires. Ce sont celles où l’entreprise est détenue à plus de 51% par une personne ayant subi « un préjudice racial ou ethnique » ou un « biais culturel » lié à une appartenance « communautaire ». Depuis 1993, le seuil fixé est de 3,1% des marchés publics à attribuer à ces PME.

Une mesure complémentaire mise en place par la SBA est l’obligation pour chaque administration de disposer d’un service comptable, technique et administratif à la disposition des PME répondant à ses appels d’offres.

Le gouvernement français a repris certaines mesures proposées dans le SBA au sein des CMP 2004 et 2006 tels que l’allotissement, l’obligation de sous-traiter aux PME, des seuils plus adaptés aux PME. Mais il reste encore de grands progrès à réaliser pour arriver au stade de fluidité de fonctionnement de la commande publique américaine.

En 2001, la commande publique représentait en Europe 1 429 milliards deuros de dépense, soit 16% du PIB europée. Selon l’Union Européenne, le pourcentage des PME en Europe est plus de 90% de l’ensemble des entreprises. Il est donc apparu indispensable pour la Commission Européenne d’accroître progressivement la part des PME dans la commande publique. Depuis l’Accord sur les Marchés Publics (AMP) entré en vigueur en 1981 et négocié lors du Tokyo Round, les pays membres de l’Union Européenne doivent réglementer une concurrence internationale équitable dans les marchés publics. L’accord favorise les recours pour lutter contre la discrimination dans l’attribution des marchés. Afin de faire respecter l’accord supranational, l’Union Européenne a rédigé plusieurs directives à destination des acheteurs des administrations publiques. Les dernières directives en date sont les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004. L’AMP encourage l’accès équitable de toutes les entreprises aux marchés publics. Ce sont les prémisses de la volonté politique au niveau européen de favoriser l’accès des marchés publics aux PME. Ainsi l’Europe définit sa politique envers les marchés publics de la manière suivante : « La politique de l’Union Européenne en matière de marchés publics a pour objectif d’établir dans ce secteur une concurrence loyale, ouverte, qui permette aux fournisseurs de tirer pleinement parti du marché unique et aux pouvoirs adjudicateurs d’opérer librement un choix dans un éventail d’offres plus comparatives et plus nombreuses . Dès 1998, un rapport de communication de la Commission Européenne⁷⁰ préconise de « développer un environnement favorable aux entreprises et notamment aux PME ». Cette volonté d’aider les PME à accéder aux marchés publics est pris en compte depuis de nombreuses années. Dès 1998, la Commission préconise :

• l’amélioration de l’information à destination des PME ;
• la reconnaissance des entreprises ne disposant pas de référence auprès d’une administration ;
• La possibilité de faire passer le processus achat par Internet.

Fréquemment la Commission Européenne rappelle la nécessité de faciliter l’accès des marchés publics pour les PME, par exemple en 2002 dans un de ses rapports⁷¹, l’organisme européen insiste sur la nécessité d’accroître l’utilisation des NTIC pour favoriser l’accès d’un plus grand nombre d’entreprises aux marchés publics européens et nationaux.
En 2003, le conseil et le parlement européen ont voté une réelle mesure pour donner du poids à leurs initiatives. Il s’agit du paquet législatif sur les marchés publics. « Le paquet législatif permet de mettre les objectifs politiques de l’Union en adéquation avec ses moyens financiers. Chaque programme a des objectifs, une durée et des ressources spécifiques, qui sont indiqués dans un texte législatif («bases légales»). La Commission présente des propositions de bases légales à intervalles variés, dans les «paquets» de propositions. Dans certains cas, plusieurs bases légales se rapportent à un seul programme. Il peut donc y avoir moins de programmes que de bases légales. Le paquet législatif actuel comprend 26 propositions révisées et 5 propositions nouvelles, couvrant un grand nombre de programmes et de domaines politiques de l’Union Européenne »⁷². Le paquet législatif sur les marchés publics a deux objectifs :

• simplifier et clarifier les directives communautaires concernant les marchés publics
• les adapter aux nouveaux besoins de gestion dans un environnement économique en mutation⁷⁴.

Il s’agit donc ici d’une volonté politique forte dans le but que les États membres transposent les directives de la Commission. L’une des volontés de la Commission est l’harmonisation des procédures pour faciliter l’accès des PME aux marchés publics. Un exemple de cette harmonisation, résultant du paquet législatif, est le décret n°2005-1737 du 30 décembre 2005 modifiant les seuils mentionnés dans le code des marchés publics⁷⁵.

En accord avec l’AMP, par volonté de transparence, l’Union Européenne impose de publier les plus gros marché au JOUE⁷⁶. Pour faciliter la consultation de ces annonces, l’Europe a mis en place une mesure simple en supprimant un obstacle à l’accès des PME aux marchés publics : le regroupement des annonces européennes et des aides sur un portail Internet unique. Ce portail de Système d’Information sur les Marchés Publics (SIMAP) est consultable à l’adresse : http://simap.europa.eu et en lien direct avec la base de données des annonces Tenders Electronic Daily (TED). Ces sites sont consultables dans les 20 langues officielles de l’Union Européenne. Contrairement aux portails Internet des administrations françaises, celui des marchés publics européens est centralisé. Il est indéniable que cette centralisation facilite l’information et l’accès aux ressources des entreprises (dont les PME) qui souhaitent répondre à un marché public européen. Toutefois, bien que l’information des marchés européens soit correctement diffusée, les PME ont du mal à formuler une réponse pour des appels d’offres d’un montant si important⁷⁷

70 Communication de la Commission, Les marchés publics dans l’Union Européenne, 1998.

71Rapport de la Commission, Réforme économique : rapport sur le fonctionnement des marchés communautaires des produits et des capitaux, 2002.

73 L’ensemble des détails sur la législation des marchés publics est consultable sur le site Internet de la Commission Européenne

74 Cornillard S., 2004 : PME et marchés publics, p.56, Paris, Regards sur les PME - L’agence des PME.

76 La publication au JOUE concerne les marchés de fournitures et de services d’un montant supérieur ou égal à 420 000 euros HT et pour les marchés de travaux d’un montant supérieur ou égal à 5 270 00 euros HT.

77 4,8% de l’ensemble des PME européennes ont tenté de répondre à un appel d’offres de marché européen et une sur deux, le plus souvent des PME de 50 à 249 salariés a remporté au moins un marché. Etude extraite de, PME et marchés publics, p.55, Paris, Regards sur les PME - Cornillard S., 2004, L’agence des PME issue de l’étude sur la taille des marchés publics de l’OCDE.

La lourdeur administrative s ‘expriment aussi à travers les différentes procédures et formulaires de réponses. Ainsi, on peut dénombrer de nombreux appels d’offres. La procédure varie selon la nature de l’appel d’offres (travaux ou fournitures et services), selon le montant estimé du marché, et selon l’administration qui passe l’appel d’offres (organisme d’État ou collectivité locale). Comme l’affirme, Marc Chenais, président de Technologia, PME de conseils spécialisée en évaluation des risques professionnels, « Pour nous, le constat tiré de l’expérience est simple : les procédures d’appels d’offres sont trop lourdes avec un retour sur investissement faible. Je ne pense pas innover en disant cela. »¹. Bien que ce soit fréquemment l’appel d’offres ouvert et l’appel d’offres passé selon la procédure adaptée qui soient les plus accessibles pour les PME, l’existence et le recours des autres procédures viennent alourdir le code présentant un obstacle certain pour les PME. Contrairement aux procédures publiques, les procédures de contrats en B to B entre PME sont souvent allégées afin d’éviter un poids supplémentaire dans la gestion administrative de la PME. Il s’agit souvent d’un contrat signé entre les entités concernées.

Outre l’hétérogénéité des procédures, l’hétérogénéité des formulaires alourdit la passation des marchés publics. Lorsqu’une entreprise répond à un appel d’offres, elle consulte le Dossier de Consultation des Entreprises (DCE) qui regroupe l’ensemble des pièces nécessaires aux entreprises pour répondre à l’appel d’offres. Il peut être composé des documents suivants (dans la mesure où ils sont nécessaires pour formuler une réponse) :

• la lettre de consultation²
• le Règlement de Consultation (RC)³
• les documents à caractère contractuel⁴:
  • l’Acte d’Engagement (AE)
  • le Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP)
  • le Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP)
  • le cahier de sécurité pour les marchés de travaux
• > les documents non contractuels :
  • le détail des prix
  • le détail estimatif témoin⁵

  • le mémoire technique

Le dossier de consultation est fréquemment épais et composé des documents ci-dessus. Ils sont souvent rédigés en jargon administratif plus qu’en termes professionnels. Ces documents représentent une lourdeur non négligeable pour les PME. Un autre aspect pèse dans ces formulaires: l’hétérogénéité de formalisme des éléments du DCE. Autrement dit, la présentation des éléments du DCE n’est jamais la même. Effectivement, chaque entité administrative à la possibilité de rédiger le DCE à partir de son propre modèle. Aujourd’hui, il existe des milliers de modèles de DCE différents. A chaque fois qu’une PME consulte un avis d’appel d’offres d’une entité administrative qu’elle ne connaît pas, elle doit se réapproprier les documents du DCE. La non standardisation de ces formulaires est à l’origine d’une perte de temps et de surcharge de travail pour les PME.

A l’occasion de la remise d’un rapport sur la commande publique par le Comité Richelieu, le ministre du Commerce et des PME Renaud Dutreil a confirmé son « intention » de réserver une part des petits marchés publics et des marchés de recherche et développement aux PME. Le ministre est également favorable à une modification de la loi pour faciliter ces mesures et notamment « imposer aux titulaires des marchés publics de sous-traiter à des entreprises innovantes ».Il propose de plus de « fixer aux acheteurs publics par voie de circulaire un objectif d’augmentation de la part des PME » dans la commande publique. Ces aménagements apporteraient une pierre supplémentaire à l’édifice visant à introduire efficacement les PME dans les marchés publics.

Le ministre précise enfin que la France travaille activement sur un système basé sur le modèle du SBA américain. La décision intervient au niveau européen et nécessite une mise au point par les dirigeants politiques Européens et un aval de l’OMC. Dans tout les cas l’action visant à intégrer efficacement les PME dans la commande publique prend forme et évolue de manière nettement positive.